HUKUK DEVLETİ VE OLAĞANÜSTÜ REJİM

Yürütme ya da şimdiki rejimdeki gibi bütün yürütme yetkisini elinde toplayan “başkan”, yargıya talimat verebilir mi? Bunun anayasada yeri var mı? Anayasa aksini söylüyorsa ve buna rağmen yargıya talimat verebiliyorsa böyle bir rejimin adı nedir? Bugünün Türkiye’sindeki yargı bağımlılığına teoride ve pratikte yakın plan… 

Talimat (ta:lima:tı), Arapça taʿlīmāt 1. isim Yönerge: “Demir Bey’den beklenilen talimat gelmişti.” – Refik Halit Karay 2. isim, askerlik Görevin gerektirdiği türlü hizmetlerin başarıyla yürütülmesi için kumandan, başkan veya daire başkanları tarafından verilen, o hizmetle ilgili sorumluluk, düzen ve ilkeleri içine alan buyruklar. (TDK – Güncel Türkçe Sözlük)
talimat vermek Deyim üst düzeyde bulunan biri, yaptıracağı işle ilgili olarak görüşünü belirtmek, yol göstermek. (TDK – Atasözleri ve Deyimler Sözlüğü)

Tanım vermek zor, ama en kısa haliyle ifade edecek olsaydık, hukuk devletlerini işlerin yürümesi için idarecilerin sürekli irade bildirmesi gerekmeyen rejimler olarak tanımlayabilirdik. Bir başka deyişle, hukuk devletleri devleti yönetenlerin işleyiş esnasında talimat vermek zorunluluğuna/keyfiliğine sahip olmadıkları rejimlerdir. Hukuk devletlerinde hukuk normlarının işleyişi “olağan”dır. Bir işin yerine getirilmesi idarecilerin iradelerine bırakılıyor, talimat bekleniyorsa, artık hukuki bir sistem değil, idarecilerin iradelerinden ibaret bir hiyerarşi söz konusudur.

Herhangi bir sistemi cumhuriyete ve demokrasiye yaklaştıran nitelik, yargının diğer kuvvetlerden (ve temsilcilerinden) emir ve talimat almamasıdır.

Bir adım ileri gidelim; daha vahimi, idarecilerin hukuk normlarının “olağan” işleyişine aykırı iradelerinin kamusal işlemleri gerçekleştirecek olanlara talimat olarak verilmesi… Anayasa’nın 137. maddesi şöyle diyor:

“Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”

Yani amirlerin hukuk normlarının olağan işleyişine aykırı iradeleri kamusal faaliyetlerin icrasına esas kabul edilemez. Ama amir çok ısrarlıysa, bu iradesini yazılı olarak bildirmelidir ki, emri yerine getiren sorumlu olmasın. Yine de her halükârda, yazılı da olsa, doğrudan bir suç anlamına gelen emir, bunu yerine getiren kişiyi sorumluluktan kurtarmaz.

Bir adım ve Anayasa’da bir madde daha ileri gidelim; daha vahimi, yargıya, mahkemelere ve/veya hâkimlere talimat verilmesi… Anayasa’nın 138. maddesi şöyle diyor:

“Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.
Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.
Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.
Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

On yedinci yüzyıldan beri bildiğimiz kuvvetler ayrılığının temel düsturlarından birini anlatmak için neden bu kadar uzatıyoruz ki… Yürütmenin (ve temsilcilerinin) emir ve talimatlarıyla işleyen sistemlere mutlakıyetçi veya monarşik diyoruz. Bunun karşısında ise cumhuriyet ve demokrasi yer alıyor. Nitekim kuvvetler ayrılığı kavramını ortaya koyup savunanlar cumhuriyetçilikle hemhâl olmuş Aydınlanma liberalizminin kurucu isimleri… Montesquieu’yu, John Locke’u kastediyoruz. Biri Fransız, diğeri İngiliz olan bu düşünürler, mutlakiyet ve monarşinin ayırt edici özelliği olan sınırsız “yürütme” gücüne karşı halk egemenliği ve demokrasi havarisi olarak meclisi, yani “yasama”yı yüceltmişlerdir. Dolayısıyla kuvvetler ayrımının temelinde yürütmenin gücüne denk, ama ondan ayrı bir yasama gücü savunusu bulunur. On sekizinci yüzyılda yasama artık halk egemenliğinin temsilidir. Böylece kuvvetler ayrımı teorisi de, monarşiye karşı eşit yurttaşlık temelli demokrasinin temsili haline gelir.

“Yargının yeri ve konumu her zaman bir nebze farklı olagelmiştir. Uyuşmazlıkların çözülmesi anlamında yargı, her toplumda mutlaka görülen işlevlerden biridir elbette. Dahası, en mutlak rejimlerde bile kendi doğasından kaynaklı belli oranda bir serbestliği de vardır. İngiliz case law’unun gezici yargıçlarını düşünelim. Veya bu coğrafyadan bir örnek; kadıları düşünelim. En azından teorik olarak, imparatorluğun diğer taşra görevlilerinden farklı, biraz da zorlayarak söyleyecek olursak, bağımsız bir özelliği yok mudur? Aynı zamanda din görevlisi olmanın da getirdiği bir niteliktir bu ve egemenliğin kaynağının da ilahî olduğu bir toplumda, egemenlik dağıtan kaynakla doğrudan ilişki içerisinde olma ayrıcalığı mümkün olduğu kadar kullanılır. Aslında yargı açısından kritik olan ‘halk egemenliği’ iddiası karşısında bağımsızlığını sağlamak ve korumaktır. Yani lâik bir liberal demokratik toplumda yargı gücünün bağımsızlığının teorik temelini kurmak, ilahî nitelikli bir mutlakiyete oranla daha güçtür. Yargıç artık din görevlisi değildir. Öte yandan yeni rejimin demokratik meşruiyetinden de yararlanamaz; çünkü halk tarafından seçilmemiştir. Hatta aksine, zaman zaman (anayasa yargısı örneğinde görüldüğü üzere) halk egemenliğinin en büyük timsali olan yasamanın gücünü sınırlar. Bu nedenle, bir işlev olarak yargının tarihi çok eskilere dayansa da, bir kuvvet olarak yargı, modern hukuk ve siyaset teorisinin çabalarının sonucudur.” (bkz. Kasım Akbaş, “Modern teslisin serencamı”, K24, 2 Şubat 2017)

Yargıyı ve işlevini ne kadar tartışırsak tartışalım, şunu biliyoruz ki, herhangi bir sistemi cumhuriyete ve demokrasiye yaklaştıran nitelik, yargının diğer kuvvetlerden (ve temsilcilerinden) emir ve talimat almamasıdır. Bkz. aşağıda: “Talimgâh” ve “Hukuk sosyolojisine “pratik” müdahale”

Sıradan bir gazete okuru olarak hemen hepiniz gibi şu çıkarımlarda bulunabiliyoruz:

Cumhurbaşkanının talimatlarıyla işleyen bir kamu yönetimi sistemimiz bulunuyor. Statların isimlerinin belirlenmesinden, arabaların cam filmleri yasağının kaldırılmasından ayakları kesilen köpeklerin ve çocukları öldürenlerin faillerinin bulunmasına, barajların ve çelik konstrüksiyonlu evlerin yapılmasından televizyonlarda haberlerin yayınlanmasına kadar… Cumhurbaşkanı hemen herkese talimat vermek zorunda kalıyor. Partisine, kolluk görevlilerine, bakanlara, milletvekillerine… Hatta hazineye, meclise…

Ve maalesef bazı yargı organlarına… TRT’de yapılacak seçim konuşmaları için YSK’ya örneğin, veya BDP için ilgili mahkemelere ve son örnekte istinafa ve HSK’ya… Bir de elbette bunlar basına yansıyan talimatlar… Kim bilir hangi konularda ne talimatlar verilmek zorunda kalınıyor. Tek bir makamın talimatlarına bu kadar dayalı bir sistemin demokratikliği de tartışma konusu haline geliyor. Bu tartışmaları açanlara yönelik olarak gereğinin yapılması için de yeni talimatlar verilmesi gerekiyor. Böylece bir talimatlar rejimi inşa edilmiş olunuyor.

Cumhurbaşkanı hemen herkese talimat vermek zorunda kalıyor. Partisine, kolluk görevlilerine, bakanlara, milletvekillerine… Hatta hazineye, meclise… Ve maalesef bazı yargı organlarına…

Öyle ki, kamu görevlilerinin talimatsız iş yapmaları uzun süredir imkânsız hale gelmiş durumdadır. Türkiye kamu yönetimi rejiminde normlar hiyerarşisi piramidi kafa üstü durmakta, talimatlar hiyerarşinin tepesinde yer almaktadır: Nüfus müdürlüğündeki memur veya müdür, kimlere pasaport verileceğine ilişkin hukuki düzenlemeye bakmak yerine, gelecek talimatı beklemektedir. Olağanüstü Hal Komisyonu, Barış Akademisyenleri hakkında karar vermek için talimat beklemektedir. Örneğin kış saati uygulamasına son verilip verilmeyeceği meselesi de, bir AİHM kararına riayet edilip edilmeyeceği meselesi de “yalnızca” bir talimat konusudur, başka bir şey değil. Aynı, Gezi Parkı’nın “temizlenmesi” meselesi ile Cumhuriyet Gazetesi davasında yargılananların veya bir başka gazeteci, Deniz Yücel’in tahliyesinin bir talimat konusu olması gibi… Hatta öyle sanıyoruz ki, özellikle Gezi Parkı’nın “temizlenmesi” talimatıyla bir talimatlar rejimi inşa edilmesi arasında doğrudan bir hat söz konusudur. Nasıl diyordu Nâzım: “Ben bir ceviz ağacıyım Gülhane Parkı’nda / Ne sen bunun farkındasın ne polis farkında…” Gülhane’nin ceviz ağaçları, Gezi’nin çitlembiklerinin kardeşidir ve Gezi’nin “temizlenmesi” talimatı bir “talimatlar talimatı”dır; ne siz bunun farkındasınız ne de talimatı alan polis farkında…
Kasım Akbaş

“Talimgâh”

• Yargıya talimatı verdik, BDP için gerekeni yapıyor. (6 Eylül 2012)
• Başbakan Erdoğan, polise Taksim Meydanı ve Gezi Parkı’nı temizleme talimatını kendisinin verdiğini söyledi. (23 Haziran 2013)
• “Talimat verdim, Arena adı kaldırılacak. Arena ismini statlardan kaldıracağız. Açın arenanın ne anlama geldiğine bakın.” (26 Mayıs 2017)
• Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan, Somali’deki bombalı saldırıyı kınayarak, “Türkiye, terörizme karşı Somali hükümeti ve kardeş Somali halkı ile dayanışma içerisinde olmaya devam edecektir. Bu çerçevede, ambulans uçak ve tıbbi malzeme temini, ayrıca yaralıların Türkiye’de tedavisi de dahil her türlü yardım hazırlığı için talimat verdim” ifadesini kullandı. (15 Ekim 2017)
• Cumhurbaşkanı Erdoğan, otomobillere cam filmi yasağının yanlış olduğunu ve düzeltilmesi için talimat verdiğini söyledi. (9 Kasım 2017)
• “YSK’ye Talimat Verdim… Nasıl Olsa Canlı Değil”: HDP’nin cumhurbaşkanı adayı Selahattin Demirtaş hakkında da konuşan Erdoğan, tamamen bağımsız olması gereken YSK’ye, Demirtaş’ın cezaevinde seçim çekimi için talimat verdiğini söyledi. Erdoğan konuşmasının devamında ise çekimin canlı yayınlanmayacağını ifade ederek sansürlenebileceğini ima etti. (14 Haziran 2018)
• Cumhurbaşkanı Erdoğan, patileri kesilen köpek hakkında “Sakarya’da meydana gelen ve hepimizi hüzne boğan hadisenin aydınlatılması için talimat verdim” dedi. (16 Haziran 2018)
• Ağrı’da, Ramazan Bayramı’nın birinci günü kaybolan ve kaybolduktan 18 gün sonra cesedi bulunan 4 yaşındaki Leyla Aydemir’in ailesini Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan telefonla aradı. Leyla’nın babası Nihat Aydemir, Erdoğan kendisine, “Kardeşim sen hiç merak etme ne gerekiyorsa yapılacak. Ben takipçisiyim. Bulacağız failleri. Talimatlar verildi” dediğini söyledi. (5 Temmuz 2018)
• “Bugün arkadaşlarıma talimatı veriyorum, Amerika’nın Adalet ve İçişleri Bakanlarının Türkiye’deki mal varlıklarını donduracağız, varsa” dedi. (4 Ağustos 2018)
• Erdoğan, Meclis’teki af teklifiyle ilgili “Maşeri vicdana uygun bir düzenleme haline getirilmesi için talimat verdim” dedi. (16 Ekim 2018)
• Cumhurbaşkanı Erdoğan: Akşener için talimat (7 Mart 2019)
• “Hatay’da altı baraj yaptığımızı söylüyorum, ana muhalefetin başındaki zat Hatay’da baraj yok ki diyor. Eline diline dursun. Senin kılavuzun kim, ona bak. Bunun kılavuzu karga” diyen Erdoğan, “Televizyonlara talimatı verdim. Bizim oradaki bütün barajları yayınlayın” ifadesini kullandı. (20 Mart 2019)
• Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan, CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu’nun Sakarya’daki Tank Palet Fabrikası ile ilgili söylemlerine tepki gösterdi. Erdoğan, “Merkez Yürütme Kurulu toplantılarımızda arkadaşlarıma şu talimatı verdim: Bu konuyu Sayın Genel Başkana (Kılıçdaroğlu) ilkokul bile değil tıpkı bir anaokulu öğrencisine anlatır gibi tane tane yeniden izah edecekler”. (19 Kasım 2019)
• Başkan Recep Tayyip Erdoğan; “Kiraz ilçemizde jeotermal kaynakların değerlendirilmesine yönelik bir çalışma yapılması için talimatı verdim” açıklamasında bulundu. (22 Kasım 2019)
• Türkiye Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan, “Arnavutluk’ta 500 ayrı konut yapmak üzere de Çevre Şehircilik Bakanımıza talimatı verdim.” dedi. (8 Aralık 2019)
• Eski Korgeneral Metin İyidil FETÖ’nün darbe girişimine ilişkin yargılandığı davada ağırlaştırılmış müebbet hapse mahkûm edildikten sonra Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi’nden çıkan beraat ve tahliyeye ilişkin görüşünün sorulması üzerine Erdoğan, şöyle konuştu: “Bu, yargı camiamız için gerçekten çok çok üzücü bir adım olmuştur. Ve ilginç olan şey şu; tabii bunların hepsinin talimatlarını da verdik”. (20 Ocak 2020)
• Çevre Şehircilik bakanımıza talimat Hemen çelik konstrüksiyondan tek katlı konutlar yapalım ve yanlarına ahırlarını koyalım ve burada yaşayan vatandaşlar hemen evlerine yerleşsinler. (27 Ocak 2020) 

Hukuk sosyolojisine “pratik” müdahale

“Bu yargı camiamız için gerçekten çok çok üzücü bir adım olmuştur ve ilginç olan şey şu, tabii bunların hepsinin talimatlarını da verdik. Kararı veren kişi veya kişilerin de FETÖ’cü olması bu işin nerelere vardığını gösteriyor. Bunun arkasında daha ne gibi oyunlar olabileceğini de çok açık, net gösteriyor. Ama bir gerçek var ki hak sonunda, er veya geç yerini buluyor. İşte düşünün müebbet hapse mahkûm olmuş bir kişiyi kalkıp hemen beraat ettirme veya tahliyesini verme gibi bir yola bir mahkeme nasıl gidebiliyor, böyle bir adım nasıl atabiliyor? Bu, anlaşılabilir bir şey değil ve sağ olsun Adalet Bakanlığımız ve savcılarımız bu noktada adımlarını attılar ve en kısa zamanda İçişleri Bakanlığıyla beraber yaptıkları operasyonla da yakaladılar. Tekrar kendi cezai müeyyidesi uygulanmaya başlandı. Şu anda malûm içeride.” (Recep Tayyip Erdoğan, 19 Kasım 2019)

İstinaf ve temyiz yasa yolları niye var? Eğer bunların bozacağı kararların aslında “doğru” olduğuna Cumhurbaşkanı karar verecekse… Hâkimler Savcılar Kurulu niye var? Eğer onun vereceği kararın aksine, Cumhurbaşkanı hangi yargıcın “terörist” olduğuna karar verecekse…

Bu sorular bir yerde dursun ki, belki muhatapları, yani yüksek mahkeme yargıçları ve HSK üyeleri de “ben neyim?” diye sorarlar. Müdahale edilen, yok sayılan, aslında gerçekte olmadığı söylenen onların anayasal yetkileri çünkü.

Cumhurbaşkanının “talimatı” ve HSK’nin görevden alma işleminden sonra, hangi yargıç kendini bağımsız hissedebilir diye anakronik bir soru sormayalım. Çok oldu o bağımsızlık sözde kalalı. Bu sonuncu işler tabuta çakılan ekstra çiviler.

Ama bir yanlış anlamanın önünü hemen keselim: Sorduğumuz ve sormaya gerek görmediğimiz sorularla “FETÖ/PDY” sanığı orgeneralin mahkûmiyetini kaldıran istinaf kararına ilişkin bir kanaat bildiriyor değiliz. Birincisi, buradaki mesele kurumsal: “Öyle ya da böyle bir mahkemeye bu şekilde müdahale edilebilir mi?” Bu soru, kararın içeriğiyle ilgilenmez. İlgilenirse zaten geçmiş olsun. İkincisi biraz daha özel; herhangi bir istinaf mahkemesine kefil olacak durumumuz yok, kimse kusura bakmasın!

Ama bir mesele var gözden kaçmaması gereken, aklımızla alay etmelerine de izin vermeyelim.

Kim bu “terörist karar vericiler” ve bu dosyalar niye bunlarda? Gerçekten çok iyi gizlenmiş, yargının kullandığı isimle “FETÖ/PDY” üyeleri, hâlâ “kandırmayı” mı beceriyorlar? Yoksa “başka” bir durum mu var?

Cumhuriyet tarihinin en büyük basın davalarından biri olan Cumhuriyet Gazetesi Davası’nı hatırlatıp soruyu bir daha soralım. Cumhuriyetçileri Gülencilere yardım etmekle suçlayan savcı Murat İnam’ın kendisi aynı esnada Yargıtay’da yargılanıyordu. Suçlanma nedeni de, “FETÖ/PDY” üyesi olmak dahil, anayasal düzene ilişkin suçların neredeyse tamamıydı. Cumhuriyetçilerin yardım suçundan tutuklanmasını isterken, kaçma şüphesi olduğu için kendisinin yurtdışına çıkması yasaktı! Yani bir savcı kendi sanık olduğu örgütle ilgili bir soruşturma yürütüyor ve kırk-elli yıllık gazetecileri, avukatları kendi sanığı olduğu örgüte yardımla suçluyordu. (Bu dava hâlâ sürüyor, yani kendisi hâlâ sanık.)

Cumhuriyetçiler, doğal olarak HSK’ye şikâyet ettiler bu savcıyı. Dediler ki: “Bir PKK sanığı ya da DHKP-C sanığı bu soruşturmaya atanabilir mi? Hayır, elbette atanamaz. Peki ‘FETÖ/PDY’ dediğiniz örgütün sanığı nasıl atanabiliyor? Öyleyse ya ‘FETÖ/PDY’ dediğiniz örgütün varlığına ve buna açtığınız davalara inanmıyorsunuz ya da inanıyorsanız o zaman bilinçli olarak böyle ceza tehdidi altında ‘rehin’ bir savcıyı Cumhuriyet Gazetesi soruşturmasına atadınız.”

HSK geri çevirdi bu şikâyeti. Bir gerekçe de bildirmedi.

Orgeneralle ilgili sürece dönelim. Gazeteci Müyesser Yıldız, orgenerale ilişkin kararı veren heyetin başkanı Hulusi Gül’le ilgili yakın tarihli ihbar ve şikâyetleri haberleştirdi. Meğer onunla ilgili de “FETÖ/PDY” iddiaları varmış, ama HSK, bu şikâyeti de geri çevirmiş.

Hiç kuşkusuz hem Gül’ün hem de İnam’ın masumiyet karineleri esastır. (Tıpkı soruşturdukları/kovuşturdukları kişilerin olduğu gibi!) Ama yargının tarafsız olmak, dahası objektif olarak “tarafsız görünmek” gibi bir yükümlülüğü de var. Pekâlâ bu isimlere örgütlü suçlar dışında görevler de verilebilir. (O da eğer Hâkimler ve Savcılar Kanunu izin veriyorsa!) Diğer deyişle, bu dosyalara üzerinde örgüt şüphesi olmayan savcılar-yargıçlar da atanabilir, daha doğrusu atanmak zorundadır. Böylece –haklı ya da haksız– yargı mensuplarının kendi suçlandıkları örgütlerle ilgili dosyalarda karar vermesi gibi akıl ve vicdan kabul etmez bir garabet yaşamayız. Ve şimdi sorumuzu sorabiliriz:

HSK, müebbetle yargılanan “FETÖ/PDY” sanıklarının dosyasına bakan heyet başkanıyla ilgili iddiaları gerçekten ciddiye mi almamıştır, yoksa bilinçli olarak böyle bir “rehin” yargıcı örgüt suçlarına bakan bölge adliye mahkemesi başkanı yapmıştır?
Tora Pekin